Forum reder ut Alingsåsfallet. För närvarande pågår en domstolstvist kring ett Idéburet offentligt partnerskap för demensvård mellan Alingsås kommun och Bräcka Diakoni. Forum reder ut vad som har hänt i ärendet men konstaterar också att en fällande dom fortfarande innebär stora öppningar för IOP som modell.
Socialt inriktade idéburna organisationer, som Forum utgörs av, jobbar många gånger med samma målgrupper som stat och kommuner. Det kan röra sig om unga människors möjlighet att må bra, få arbete och bostad, människor mitt i livet i deras roll som föräldrar, äldre människor och deras utmaningar kring sjukdomar, ensamhet, förlorade förmågor, men också deras erfarenheter som kan komma till användning i många sammanhang inte minst som frivilliga och nyanlända som behöver stöd för att etablera sig.
Dessa utmaningar klarar ingen sektor av själv. Mer samverkan dem emellan behövs. Detta har också tydligt beskrivits i FN:s Agenda 2030.
För att uppmuntra mer samverkan tog Forum för sju år sedan fram samverkansmodellen Idéburet offentligt partnerskap (IOP). De senaste åren har denna typ av partnerskap fått rejäl fart. Forum får många frågor om IOP och just nu finns det minst hundra olika partnerskap runt om i landet.
De olika partnerskapen har oftast handlat om arbetsmarknad, integration men också om stöd till hemlösa, kvinnojourer. Under dessa år har aktörerna utgått ifrån att det har funnits ett juridiskt utrymme för partnerskapsmodellen, vilket Forum också har visat genom rapporten Idéburet offentligt partnerskap – vilka möjligheter erbjuder EU-rätten. Inget fall har överklagats och verksamheterna har kunnat bedrivas.
Alingsås kommun och Konkurrensverket – vad har hänt?
Nu har det kommit upp ett fall som har oroat en del av de som funderar på eller har ingått ett IOP. Det gäller det samarbete som skapats mellan Alingsås kommun och Bräcke diakoni för att bedriva ett äldreboende för personer med demens samt den vårdkedja som Bräcke diakoni driver inom och omkring äldreboendet. Konkurrensverket som är tillsynsmyndighet över upphandlingslagstiftningen ställde våren 2017 frågor om hur samarbetet uppkommit och varför de inte hade genomfört detta som en upphandling. Kommunen menade att verksamheten bedrevs på ett sådant sätt att det skapades stora värden för medborgarna i kommunen och att kommunen var rädd att förlora dessa värden i en upphandling.
Konkurrensverket, vars uppdrag är ”att arbeta för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna, men också ska […] arbeta för en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer” (myndighetens hemsida), inledde under våren 2017 en kommunikation med Alingsås kommun för att utreda om kommunens partnerskap med Bräcke diakoni stod i strid med upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket ansåg att detta var en otillåten direktupphandling. Konkurrensverkets utredning ledde under sommaren 2017 till att verket hos Förvaltningsrätten i Göteborg ansökte om upphandlingsskadeavgift från Alingsås kommun om fem miljoner kr.
Alingsås kommun, företrädda av advokatbyrån Front Advokater, har i sitt första svarsyttrande till förvaltningsrätten anfört att den verksamhet som partnerskapet innebär är att betrakta som en ”icke-ekonomisk tjänst”. Kommunen anser att vårdkedjan uppfattas som ”icke ekonomisk” så gäller inte EU-rätten och inte heller lagen om offentlig upphandling vilket betyder att Alingsås kommun, och i förlängningen alla andra kommuner, har större frihet att själva besluta om hur denna typ av verksamhet ska bedrivas.
Hur bestäms vad som är en icke-ekonomisk tjänst?
Detta är ett begrepp i EU-rätten som handlar om vilka typer av verksamheter som är av intresse för den inre marknaden, det vill säga den typ av tjänster som ska kunna flyta fritt mellan de länder som är medlemmar inom EU. Den fria rörligheten, inklusive EU:s regler om offentlig upphandling omfattar endast tjänster som enligt EU-rätten är ”ekonomiska”. Det finns två grundläggande sätt att bestämma detta. Det ena kan kallas marknadsmetoden och den andra kan kallas finansieringsmetoden.
Enligt marknadsmetoden är en tjänst ”ekonomisk” om det finns en marknad där företag konkurrerar om att få utföra tjänsten. I Sverige är ju äldrevård en tjänst på en konkurrensutsatt marknad sedan lite drygt 30 år.
Enligt finansieringsmetoden däremot är en tjänst ”ekonomisk” om mottagaren måste betala för den antingen direkt eller indirekt. Finansieringsmetoden utgår från definitionen av en ”tjänst” i fördraget, att det är en prestation som ska utföras mot ”ersättning”. Av EU-domstolens praxis framgår att helt eller huvudsakligen skattefinansierade välfärdstjänster inte utförs mot ”ersättning”. Finansieringsmetoden bygger alltså på om den som är slutanvändaren av tjänsten är den som också betalar vad det kostar, exempelvis den äldre personen på ett äldreboende, föräldrarna till det barn som finns i en förskola och så vidare. I Sverige är det ju som bekant inte den äldre som betalar mer än en mindre andel av vad det kostar i sin helhet att leva på ett äldreboende. Den klart största delen av finansieringen kommer från skattemedel. Och där det är så att slutanvändaren inte betalar mer än en mindre del av vad tjänsten sammanlagt kostar, så är det enligt finansieringsmetoden en icke-ekonomisk tjänst.
Och vilken av dessa metoder är den rätta? Konkurrensverket menar att det är marknadsmetoden. Ok, end of story? Nej, det är inte säkert.
Det finns nämligen ett antal domar från EU-domstolen, den instans som har det sista ordet i frågan om att tolka EU-rätten, som stödjer att man ska utgå från finansieringsmetoden. Detta har beskrivits av juristen Mathias Sylvan, bland annat i en rapport han skrev 2014 för Malmö stad, men också nu i år då han blev publicerad i en av de mest ansedda internationella tidskrifterna för upphandlingsjuridik. Där beskriver Sylvan hur EU-domstolen, i ett antal domar har tolkat vad som är ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster. Och det är tydligt att det är finansieringsmetoden som gäller i Alingsåsfallet. När det är skattefinansierad välfärd där slutanvändaren inte betalar är det en icke-ekonomisk tjänst. Den som vill läsa mer om detta kan exempelvis läsa artikeln här: http://upphandling24.se/sverige-far-ha-egna-regler/
Detta är en principiellt och politiskt mycket viktig fråga. Det finns alltså ganska stor sannolikhet för att ärendet som Konkurrensverket har anmält till första instans, Förvaltningsrätten i Göteborg, kommer att fortsätta uppåt i systemet. Frågan har en sådan komplexitet, tyngd och politisk sprängkraft att domstolen bör lyfta den till EU-domstolen. Endast domstolen har denna möjlighet. Parterna kan inte överklaga till EU-domstolen. Tyvärr är chansen liten att domstolen gör detta. Svenska domstolar har inte för vana att göra så.
Var står vi nu?
Det viktiga nu är att inte politiker och tjänstepersoner inom det offentliga blir rädda. Idéburet offentligt partnerskap är en nödvändig modell om vi ska lösa de framtida utmaningarna. Det har inte minst regeringen med civilminister Ardalan Shekarabi lyft fram. Alingsåsfallet till trots gör inte att det blir olagligt att inleda partnerskap. Forum hoppas ju dessutom att rätten tydligt kommer beakta juridiken kring icke-ekonomiska tjänster.
Några punkter som Forum vill skicka med er som funderar på IOP just nu:
För det första menar vi och flera jurister vi har konsulterat att varje verksamhet, som möjlig för IOP eller inte, måste värderas separat. Handlar det om annan typ av verksamhet än den som är aktuell i Alingsåsfallet, det vill säga demensvård av äldre? Ja, då är det Alingsåsfallet inte direkt applicerbart.
För det andra handlar det om politik kontra juridik. Alingsås kommun var mycket tydliga med vilka ingångsvärden som gällde. Kommunfullmäktige skriver 30/3 2016 följande
”I beredningen av ärendet har konstaterats att det finns risker och vinster med båda alternativen. En bedömning av riskerna i förhållande till vinsterna måste därför göras. Förvaltningens primära mål är att äldreomsorg bedrivs med god kvalitet, vilket innefattar kontinuerlig och systematisk verksamhetsutveckling. Förvaltningen är också angelägen att bidra till en utveckling av verksamheterna till äldre personer och bibehålla ett upprättat gott samarbete till en leverantör som uppvisar god kvalitet och god förmåga till verksamhetsutveckling. En upphandling enligt LOU kan inte garantera en sådan utveckling och innebär vidare en risk att förlora en leverantör som i olika uppföljningar sedan avtalets start 2010 har uppvisat en god kvalitet. Mot bakgrund av detta bedömer förvaltningen att risken för att förvaltningen inte når sitt primära mål överstiger de vinster en eventuell upphandling kan ge.”
För det tredje har Sveriges regering varit mycket tydliga i sitt stöd för IOP som metod för samverkan mellan idéburna organisationer och det offentliga. De har upprepat refererat till IOP som exempel på den typ av partnerskap som mål 17.17 i Agenda 2030 syftar på.
För det fjärde har vi i våra kontakter med andra partier i riksdagen också sett tydligt stöd för IOP, varför vi är övertygade om att vi till slut kommer att landa i en reglering som tillåter IOP ännu tydligare än idag.
Vi på Forum är så tacksamma att det i Sverige finns modiga människor både i kommuner, landsting, regioner och i idéburna organisationer som valt att pröva en väg till samverkan, att de valt att prioritera de behov som de menar att deras verksamheter kan möta! Nu senast såg vi hur Stockholm stad tillsammans med Röda Korset, Stockholm Stadsmission, Rädda Barnen och Barnrättsbyrån ingick ett IOP för att stödja barn och ungdomar som bor på gatan. Och vi hoppas och tror att det finns fortsatt drivkraft att utveckla bra verksamheter och att IOP kan vara en av flera metoder att göra det. Likt Cato vill vi återigen upprepa vårt mantra: ersätt inte vanliga föreningsbidrag med IOP. Alla verktyg behövs för att stärka den idéburna sektorn och möta samhällets behov.
Partnerskap mellan det offentliga och det idéburna är viktigare än någonsin.
Läs mer
Det finns också stöd att få i frågan genom att läsa den av regeringen tillsatta Välfärdsutredningen med mycket välrenommerade jurister som efter att ha konstaterat att skoltjänster tydligt är icke-ekonomiska skriver:
”När det gäller socialtjänst och hälso- sjukvård är praxis inte lika entydig. Generellt gäller att verksamheten är baserad på en solidaritetsprincip där insatser ges efter behov. Finansieringen sker i första hand genom skatter även om egenavgifter förekommer till en mindre del. Detta talar för att verksamheten är icke-ekonomisk.” (Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78, s. 410)
Utredningen lutar alltså åt finansieringsmetoden:
”Det offentliga köper visserligen mycket verksamhet från privata företag. Detta i sig innebär dock inte nödvändigtvis att verksamhetens ska ses som ekonomisk.” (Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78, s. 410)